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再批《决胜法庭》：检察官追求的目标应是公正，而不是输赢！
The following article is from 北京一个只做刑事的律师 Author 段志辉
今天，从第二集追到第六集，演员对法律、对办案，总体表现依旧生硬、外行，更严重的是，剧中一些津津乐道的理念和做法，与业内的认识和通常做法，相去甚远。一 刑事案件的输赢剧中流行着一种理念，那就是案件的输赢。无论是检察官还是律师，都看得极为重要，更是出现一句貌似经典的律师台词“胜利即正义”。联系到该剧的名字“决胜法庭”，这可能是该剧中处于顶级位置的一个理念。所以，有必要讨论一下。1.公诉机关追求的目标应该是公正，而不是输赢。 也许，现实中确实有检察官抱有输赢的观念，但是从检察机关的法律地位和职能来看，其在案件处理上追求的都该是公正，而不是简单的输赢。检察机关是司法机关，有公正适用法律的职责，同时还有法律监督的职能。这样的地位和职能，要求检察机关不能简单地以输赢来作为自己的目标，只能以公正作为其行使职权的目标。使有罪的人受到法律上该有的追究，使无罪的人受到法律该有的对待，这岂能是输赢所能涵盖。见过有哪一个司法机关及其人员以输赢为追求目标的吗？当然，可能我们会看到某司法机关说“赢得”某某“战役”胜利之类的话，但这已经不是法律话语了。公诉机关代表国家，行使公权力，执行法律，追究犯罪，只应有公正与否，不该有输赢。公诉人在法庭上的行为是履行职务，代表着其所属的公诉机关履行法律职责，也该心存公正，不该有输赢的观念。即便，辩护律师受当事人委托，忠实于当事人利益，会有输赢的观念。但是，公诉人不该有，否则，岂不是具有某种特定目标下的功利考虑了？2.刑事律师追求的目标也应该是司法公正，而不是案件的输赢。刑事案件与民事案件不同。民事案件的诉讼标的是双方争夺的焦点，提起诉讼的一方要提出明确的诉讼请求，即其目标。从结果上看，讼争一方的失去，即另一方的所得，确实可以用输赢来描述。在法律上，输或赢，可以明确地显示出法律对双方的评价，即，否定或者支持，所以民事诉讼的输赢同时也宣示了民事诉讼中公正的标准。而刑事案件，并非公诉机关与辩护者就某种具体利益的争夺，不属于你就属于我。如果说律师为自己设定了一个必须达到的特定结果，比如，一定要追求被告人无罪，就该具体结果是否达到，也勉强可以说有输赢的味道。但除了无罪辩护，其他轻罪、罪轻或者涉案财产方面的辩护，相对于公诉机关的指控来说，是一定程度上的妥协，谈不上辩护结果对指控请求的完全针对性。事实上，无罪辩护结果的出现几率非常之低，在中国刑事司法上可能不到千分之一。由此观之，那辩护律师岂不是绝大部分时候都输了，要律师辩护还有何用？律师辩护显然不是无用。辩护律师不该以输赢为其追求目标，应该以刑事司法程序对被告人的处理，在法律上是否适当为目标，即，要求被告人受到公正的对待。通过其辩护工作，使面对公诉机关指控和法院审判的被告人，不该失去的利益没有失去，该得到的利益得到，法律该有的待遇得到兑现。这就是公正，失去该失去的，得到该得到的。如果幸运或者侥幸，该失去的失去得少一些，该得到的得得多一些，都有可能。众所周知，在有些艰苦卓绝的辩护中，辩护人全部努力真心希望的就是被告人得到司法的公正对待，哪里还有什么输赢的观念？那种辩护工作又岂能是输赢所能评价？3.在刑事诉讼上，胜利未必正义。刑事诉讼上，为获取某种结果，可能会有人采取见不得人的手段或方法。但是经得起检验的，最终还是符合公正的结果。这里的公正，尤其是程序的公正。 近年，有很多著名的冤案，得以昭雪，尤其是那些“亡者归来”的冤案，在判决之时，公诉机关的指控被法院判决成立，何尝不像是一种胜利。但是，后来案子翻过来了，很多人当年的办案人因此被追究职务责任，那能说最终又失败了吗？一会儿胜利，一会儿失败，司法岂能如此不严肃、不慎重？只能说，最后是公正的胜利。 在六集，叶律师说她追求的“胜利即公正”，也是以公正为基础的。但在法律人看来，这种胜利，也不是某个诉讼主体的胜利，而应该是公正的胜利。只有公正才是刑事司法的评判标准，只有公正的判决才是靠得住的，公正才应该是刑事司法活动追求的目标。二 控方证人经常出庭该剧中一个很平常的场景，是公诉人主动且经常让控方证人出庭作证。不得不说，这是使该剧有些精彩的地方，但恰是这些地方，与我们司法的实践反差巨大。1.公诉人基本不会主动申请证人出庭。 现实中的刑事案件庭审，氛围一般比较沉闷，少有证人到庭。公诉人基本都是简单宣读侦查程序中取得的证人证言笔录，辩护人只能就这些书面的证言进行质证。所以，辩护人没有机会对证人进行询问，对证人证言的质证，辩护人会感到很无力。这导致在一定程度上，我们的庭审并没有贯彻言辞、直接的原则，证言并不是在法庭上以言辞的形式作出，没有接受辩方的询问和质疑，事实上辩方无法询问或质疑。这种司法程序的设置，使控告方在质证上处于不恰当的优势地位，这也是目前刑事司法受到诟病之处。2.辩护人申请证人出庭困难重重。实践中，在证人证言存在疑问，或者可能真实性存疑，且关系到案件事实的一些重要部分时，辩护人可能希望证人能出庭作证，希望通过法庭询问，获得某些事实方面的证据支持，或者揭示证据的真伪。辩护人就会向法院申请有关证人出庭，但是一般情况下，法院都不会同意，这往往让辩护人非常无奈。除非，在司法程序进行中，法院也认为有些证人的证言非常重要，同时有证据显示，该关键证言可能有问题，在辩护人的坚持下，才勉强同意证人出庭作证，但是这种情况也很少见。而仅仅是辩护人认为需要证人出庭而申请时，法院同意的情形又少之又少。公众在观看该剧后，可能会导致对证人出庭产生不现实的认识。如果遇到刑事案件，就可能对律师产生不现实的期待。三 辩护律师调查取证该剧情节中，另一个很大的成分是刑事律师轻松而频繁地调查取证，这与实际情况又相差甚远。1.因为取证风险，刑事律师很少调查取证。目前的刑事诉讼程序中，律师很少主动取证，更不会频繁取证，主要是因为目前的刑事司法制度下，律师取证会面临执业风险，一不小心，就有可能受到刑事追究。刑法第306条被认为是专门为律师设置的打击条款。尤其是证人证言，是主观性最强的证据，很容易在外界压力下改变。尤其在敏感案件中，律师对证人做笔录后，如果公安或者检察院再次对证人做笔录，证人很可能改变证言，并且说之所以改变证言，是律师让他那么说的，那律师就是妨害作证了。2.有些证据律师可以调取或者申请调取。对于具有更多客观性的物证、书证等证据，辩护人在取得后，可以提交给司法机关，或者提供线索，申请司法机关调取，这样程序上没有问题，也避免接触证据而有妨害作证之嫌。至于当事人家属提供的证人证言等证据，律师则完全可以接手，并且向司法机关提供，同时说明来源。对于一些事实情况，律师当然可以调查，但不取证。这样做的问题是，虽然律师可能了解到了有关事实，但是没有证据支撑。四 其他一些小问题1.刚入职的助理提前介入提前介入，一般是为了使被介入机关的工作符合介入机关的标准，提高前者的工作质量。这体现了公检法三家之间的配合，检察机关对公安机关的介入应该是很平常的事，但有时甚至法院还会在政法主管机关的领导下提前介入一些案件的侦查，这个就有点远。一般来说，提前介入的人员，绝不会是一个刚刚入职的助理，怎么也该是一个资深的检察官，否则无异于“破坏现场”。2.庭审时在路上的鉴定意见剧中，刘明刚抢劫杀人案的庭审，制造了很多紧张气氛。事实争议取决于一份鉴定意见，助理小姑娘一路狂奔，及时送来一份新鲜出炉的鉴定意见，使案件事实最终确定。这在现实的司法中，几乎是不可能的，除非是辩护人方面提供的鉴定意见。鉴定意见事关案件的基本事实，法庭也因此休庭，不可能在没有作出前就再次开庭。实践中，公诉人在需要对某些问题做鉴定时，往往会申请延期审理，法院一般也当然会同意。3.“犯罪痕迹”和“律师伪证罪”等说法不准确打着“刑辩律师”标签的叶律师几次提到，案发现场物品和工具上留下了“犯罪痕迹”。“犯罪痕迹”这一词，专业的法律人很少这么说，因为单凭一些痕迹，很难说是“犯罪”，客观描述为“痕迹”就够了。 “律师伪证罪”的说法，如果是说律师因为伪证行为而犯罪，还算可以。如果指称一个精确的罪名，在剧中，应该精确称为“辩护人妨害作证罪”。剧中还有很多方面，都与刑事司法的专业性和行业内的习惯有关，表现上不是那么回事。本来已是吹毛求疵，不再多说。 作者简介：段志辉，前法官，曾任某中级法院刑庭副庭长、审判委员委员等职务。2017年转岗律师，只做刑事业务。
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